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關于土地承包經(jīng)營權抵押正當性分析論文
雖然我國《物權法》《擔保法》等現(xiàn)行立法已明文禁止土地承包經(jīng)營權的抵押，但在學界一直存在著廣泛爭論，尤其是中共十七屆三中全會通過了《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》( 后文簡稱《決定》) ，更將該問題推上了風口浪尖。《決定》指出，“完善土地承包經(jīng)營權權能，依法保障農(nóng)民對承包土地的占有、使用、收益等權利，”“擴大農(nóng)村有效擔保物”。在此情形下，我們有必要重新審視現(xiàn)行立法“土地承包經(jīng)營權不得抵押”這一規(guī)定之合理性。筆者不揣淺薄，欲就該問題一抒管見，以達拋磚引玉之效。
一、土地承包經(jīng)營權抵押: 法律與現(xiàn)實間的緊張關系
土地承包經(jīng)營權是指權利人依法對其承包地( 林地、耕地、草地等) 享有的占有、使用和收益的權利( 《物權法》125 條) 。以取得方式為標準，可將土地承包經(jīng)營權分為以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權和以招標、拍賣和公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第49 條，通過招標、拍賣和公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權，經(jīng)依法登記并取得相關的權利證書，可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)。因此，對于此種土地承包經(jīng)營權的抵押不成問題，本文也不予贅述。而筆者在文中所談論的僅為以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權，為行文便，后文簡稱為土地承包經(jīng)營權。
( 一) 現(xiàn)行法的禁止
我國現(xiàn)行立法對土地承包經(jīng)營權的抵押是明確禁止的�！段餀喾ā返�128 條規(guī)定: “土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)�！倍掇r(nóng)村土地承包法》第32 條指出，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。兩條條文都不約而同地避開了“抵押”二字。如果說這只是立法上有意識的避而不談，以期法官在個案中行使自由裁量權，那么以下規(guī)定卻明確禁止了土地承包經(jīng)營權的抵押。法釋【2005】6號第15 條規(guī)定，承包方以其土地承包經(jīng)營權抵押的，應當認定無效。該條通過否認合同的效力表明了司法實踐對抵押行為的否定態(tài)度。《物權法》第184 條列舉了幾類不得抵押的財產(chǎn)，其中就包括“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，”①雖然有“但法律規(guī)定可以抵押的除外”，但通過解釋可知該但書對象僅是上述的“以招標、拍賣和公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權”。
( 二) 實踐對現(xiàn)行法的突破
“任何具體制度本身都不具有超然的合法性，都必須以服務人類為其合法性根據(jù)，”而人們對某一制度服從與否又轉(zhuǎn)而印證其是否具有合理性。通過多年來學者們的調(diào)研報告及權威媒體的報道，土地承包經(jīng)營權抵押雖為法律所禁止，但已被社會實踐突破。
近年來，各地不斷出臺土地承包經(jīng)營權抵押貸款的政策。2008 年10 月中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會聯(lián)合頒布的《關于加快推進農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務方式創(chuàng)新的意見》; ②2009 年6 月湖北天門市政府頒布的《天門市農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押貸款方案( 試行) 》; 2009 年9 月浙江嘉善縣政府頒布的《嘉善縣土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)抵押貸款管理辦法( 試行) 》; 2009 年11 月江西萬年縣政府頒布的《萬年縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押登記管理辦法( 試行) 》; 2009 年11 月四川成都市政府頒布的《四川省成都市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押融資管理辦法( 試行) 》; 2011 年9 月重慶江津區(qū)政府頒布的《江津區(qū)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押登記辦法( 試行) 》。正是因為存在土地承包經(jīng)營權抵押的現(xiàn)實需求，才會有諸多政策相繼出臺。
綜上所述，“土地承包經(jīng)營權不可抵押”這一法律規(guī)定不但已被各地出臺的政策所架空，而且也不符合廣大農(nóng)民的意愿，合理性殊值懷疑，現(xiàn)行立法與社會實踐之間呈現(xiàn)出愈演愈烈的緊張關系。
二、理論與現(xiàn)實的訴求: 土地承包經(jīng)營權抵押開禁
( 一) 土地承包經(jīng)營權抵押開禁的理論意義
《物權法》于第三編“用益物權”項下專章規(guī)定了土地承包經(jīng)營權，明確了其物權性，卻同時限制了其抵押。筆者不禁產(chǎn)生疑問，用益物權是否可以用于抵押，或者說，用益物權是否具有處分①權能? 對此學界有不同觀點。一種觀點認為，用益物權的權利內(nèi)容僅為對標的物的占有、使用、收益，不包括法律上的處分，因為《物權法》第125 條只規(guī)定了承包人對承包地享有占有、使用及收益的權利。另一種觀點認為，權利人對用益物權的標的物沒有處分權，但是有權處分其用益物權。
上述兩種觀點表面上存在分歧，實則殊途同歸，關鍵在于必須先厘清處分權所作用的對象。在我們談論用益物權是否具有處分權能時，往往混淆了兩個概念，一是作為用益物權客體的土地( 土地所有權) ，二是用益物權本身。相應地，處分也有兩層含義，一是處分土地所有權，二是處分土地所有權上負擔的用益物權。根據(jù)《物權法》第125 條，土地承包經(jīng)營權人依法對其承包的林地、耕地、草地等享有占有、使用及收益的權利，該條中明確指出占有等行為的客體是土地本身。因此，即便沒有規(guī)定處分權，也只能說明承包人對土地( 土地所有權) 沒有處分權，并不當然說明對其上附著的土地承包經(jīng)營權沒有處分權。
三、釜底抽薪: 立法論視角下的制度構(gòu)建
欲在立法論層面上構(gòu)建土地承包經(jīng)營權抵押制度，最關鍵的一步當然是修改現(xiàn)行法上明確禁止土地承包經(jīng)營權抵押的條文，但是，基于法律體系內(nèi)在的牽連性，僅僅開禁抵押尚未足矣，仍需修改相關條文與補充配套制度，為土地承包經(jīng)營權抵押貸款創(chuàng)造一個切實可行的制度環(huán)境。依筆者管見，主要應包括下述幾個方面:
( 一) 放開土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的限制
據(jù)調(diào)查表明，有很多農(nóng)民都認為耕地使用權不可以抵押，不僅僅因為他們認為土地使用權是集體的，而不是個人的; 而且因為以為土地使用權價值不高，抵押出去也沒人要。土地承包經(jīng)營權價值不高，不僅使農(nóng)民喪失抵押貸款的積極性，而且即便抵押，所貸得的款項亦極為有限，導致土地承包經(jīng)營權融資功能大打折扣。而土地承包經(jīng)營權之所以價值不高，關鍵一個因素就是其流轉(zhuǎn)受到限制，財產(chǎn)如不能轉(zhuǎn)讓，則其價值將銳減。
在一次關于土地承包經(jīng)營權抵押貸款的問卷調(diào)查中，被調(diào)查的金融從業(yè)人員中有66. 57% 的人認為，農(nóng)村種養(yǎng)殖業(yè)經(jīng)營風險大，貸款風險不易控制，而貸款風險很大程度就表現(xiàn)為目前土地承包經(jīng)營權的變現(xiàn)性較差。金融機構(gòu)如果開展土地承包經(jīng)營權抵押貸款業(yè)務，當債務人未能按約定歸還本息時，抵押權人有權將抵押財產(chǎn)變現(xiàn)并優(yōu)先受償，但根據(jù)《擔保法》第53 條和《物權法》第195 條，變現(xiàn)方式只有折價、拍賣、變賣三種。若金融機構(gòu)以土地承包經(jīng)營權折價受償，則與“金融機構(gòu)不得自營不動產(chǎn)業(yè)務”( 《商業(yè)銀行法》第42 條) 這一禁止性規(guī)范沖突; 若金融機構(gòu)將土地承包經(jīng)營權拍賣、變賣受償，卻又面臨難以變現(xiàn)的難題。最終，不僅金融機構(gòu)會因收不回貸款而承受損失，而且土地資源也因閑置而荒廢，有損社會公益。正是因為土地承包經(jīng)營權抵押貸款業(yè)務存在如許風險，金融機構(gòu)往往不愿開展此類業(yè)務。① 當然，抵押貸款的放貸人并不只限于金融機構(gòu)，私人間抵押放貸理論上也是可行的，但是，農(nóng)民的熟人通常是經(jīng)濟水平相似的農(nóng)民，不具有成為放貸人的經(jīng)濟條件。況且，實踐中在面臨親友借錢時，鄉(xiāng)土社會中的居民借口搪塞的情形并不罕見，原因在于鄉(xiāng)土社會中存在較強的人情約束機制，當債務人逾期未償還貸款，礙于情面?zhèn)鶛嗳瞬缓么叽伲攤鶆杖艘褑适斶�能力時，債權人也不愿“冒天下之大不韙”變現(xiàn)土地承包經(jīng)營權優(yōu)先受償，否則會招致罵名。
有鑒于此，在制度重構(gòu)時僅僅開放土地承包經(jīng)營權抵押尚為未足，欲解決上述癥結(jié)，最佳方案莫過于適當放松對土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓的限制。《農(nóng)村土地承包法》第41 條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓須符合下列條件: 轉(zhuǎn)讓人有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源; 經(jīng)發(fā)包人同意; 受讓人是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的其他農(nóng)戶( 并不限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的成員) 。易言之，當債務人不能還款時，抵押權人拍賣、變賣土地承包經(jīng)營權也必須受限于以上條件，而通常情況下，債務人( 轉(zhuǎn)讓人) 如有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，又豈會不能償還債務? 因此，該條規(guī)定實際上是限制了土地承包經(jīng)營權的變現(xiàn)性，如果想構(gòu)建土地承包經(jīng)營權抵押制度，該條亟待修改。關于設立上述三個限制條件，其理由分別是:( 1) “轉(zhuǎn)讓人有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”旨在防止轉(zhuǎn)讓人隨意轉(zhuǎn)讓以后，因失去土地難以生存; ( 2) “經(jīng)發(fā)包人同意”是因為受讓方是否有主體資格及承包經(jīng)營能力直接關系承包義務的履行，應由發(fā)包方審查; ( 3) “受讓人是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的其他農(nóng)戶”則是為保證土地的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用途。而筆者在上文對此均一一評析，可見當前環(huán)境下這些限制是不必要的。
綜上所述，土地承包經(jīng)營權由于其流轉(zhuǎn)受限導致金融機構(gòu)對該類業(yè)務持抵觸態(tài)度，而做出這些限制的立法理由也難以成立，為了制度構(gòu)建的順利，有必要修改《農(nóng)村土地承包法》第41 條，取消以上限制。
( 二) 完善土地承包經(jīng)營權登記制度
我國《物權法》對不動產(chǎn)物權變動原則上采取登記要件主義，然第127 條卻規(guī)定: “土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立，”這表明《物權法》對土地承包經(jīng)營權的物權變動模式采取了意思主義，其立法理由謂: “如果土地承包經(jīng)營權不經(jīng)登記則不具有物權效力，不符合我國農(nóng)村特點，不利于維護農(nóng)民的合法權益。而且，土地承包經(jīng)營權具有很強的公示性，不以登記為必要�！盵15]( p379) 學界對此也有持贊成觀點，認為該變動模式切合我國農(nóng)村“熟人社會”的具體情況，而且登記要件主義在實行上面臨困難。
四、結(jié)論
改革開放以來，經(jīng)濟與社會的高速發(fā)展與變化已凸顯出現(xiàn)行法律制度對土地承包經(jīng)營權禁止抵押的規(guī)定具有滯后性，不能適應現(xiàn)實的需求。不論是理論或是實踐都已證明，當初禁止土地承包經(jīng)營權抵押的理由在當今的社會背景下并不成立，相反，各地的抵押試點與民意調(diào)查反映出民間對土地承包經(jīng)營權抵押開禁的殷切祈盼�？v觀我國土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的立法史，本是一個動態(tài)的過程，既然當初可以全面禁止到有條件流轉(zhuǎn)，如今在條件成熟、理由充足的情況下當然也可以逐步放開。本文從實踐經(jīng)驗及現(xiàn)實效果的角度分析了土地承包經(jīng)營權抵押的必要性，揭示出其具有深遠的現(xiàn)實意義，不僅可以為農(nóng)民融資提供更多渠道，擴大農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而且有助于打破城鄉(xiāng)二元對立，加速城鎮(zhèn)化進程。當然，本文也存在部分局限，即對必要性的部分著墨過多，而在論及制度構(gòu)建的具體措施時僅點到即止，一是限于主題與篇幅所限，對該部分內(nèi)容不可能事無巨細，二是因筆者知識水平之故，有一些想法尚未成熟。總而言之，土地承包經(jīng)營權抵押制度構(gòu)建既有利于保護農(nóng)民的利益，更可以推動我國經(jīng)濟發(fā)展，其開禁已是大勢所趨，至于具體的制度構(gòu)建，雖有大致框架，但仍需細細雕琢。
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